דובק בע"מ נ' אליהו ואח'

החלטה

1.המבקש, המשמש כבורר ערכאה ראשונה בסכסוך שבין התובעים לבין הנתבעת, הגיש לבית המשפט אבעיה לפי סעיף ט"ז בתוספת הראשונה לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 (להלן – חוק הבוררות). חוות הדעת המתבקשת מבית המשפט במסגרת האבעיה הנה בטענה שהעלתה הנתבעת בפני המבקש במהלך הבוררות. הטענה היא שקיימת סתירה בין שני פסקים של הבורר בערכאת הערעור, השופט (בדימוס) יעקב שמעוני: בפסק משלים של הבורר שמעוני מיום 5.9.12 נקבע כי יש לפצות את התובעים בגין רכיב הפיצוי שעניינו אבדן הציפייה לקבלת שווי קווי ההפצה של הנתבעת. לעומת זאת, בפסק קודם שנתן הבורר שמעוני (ביום 12.3.06) ובפסיקתא שניתנה על ידו בהמשך לאותו פסק (ביום 4.4.06) נקבע כי רכיב הפיצוי האמור נדחה באופן חלוט. ממילא, כך נמשכת הטענה, הפסק והפסיקתא משנת 2006 יצרו מעשה בית דין בשאלת זכאות התובעים לפיצוי בגין היכזבות הציפייה שהייתה להם למכירת קווי ההפצה, ונמצא כי הבורר שמעוני פעל בחוסר סמכות כאשר העניק לתובעים בפסק המשלים פיצוי ברכיב האמור.

2.התובעים שימשו מפיצי סיגריות של הנתבעת עד ליום 17.10.95, מועד בו הפסיקה הנתבעת את ההתקשרות עמם. עקב כך הגישו התובעים בשנת 1996 לבית משפט זה תביעת פיצויים נגד הנתבעת (ת"א 1744/96). בשנת 2000 הועבר הדיון בתביעה לבוררות דו-שלבית בפני בורר בערכאה ראשונה ובורר בערכאת ערעור. הבורר המקורי בערכאה ראשונה, עו"ד אמנון עברון ז"ל, נתן ביום 12.11.03 פסק חלקי, אך לאחר מכן נפטר. תחתיו נתמנה המבקש, עו"ד ורו"ח יחזקאל פלומין יבדל"א. בפסק החלקי האמור חילק הבורר עברון ז"ל את הסעדים הנתבעים לשני חלקים: פיצוי עבור שווי קווי ההפצה אותם נטלה הנתבעת מהתובעים, ופיצוי בגין אי-מתן הודעה מוקדמת על ידי הנתבעת לתובעים זמן סביר מראש טרם נטילת הקווים. הסעד הראשון נתבע מכוח מספר עילות (זכות חוזית, קניינית, מעין קניינית, הבטחה ועוד). אחת מאותן עילות היא "עילה של עשיית עושר ולא במשפט" (פסקה 12 לפסק החלקי; ראו בדומה שם פסקה 17.4; סעיף 55 לכתב התביעה בת"א 1744/96). מסקנת הבורר עברון ז"ל הייתה כי התובעים לא הוכיחו את זכאותם לפיצוי עבור שווי הקו מכוח עילה כלשהי, גם לא מכוח העילה של עשיית עושר ולא במשפט בשל ציפייה שנוצרה אצל המפיץ לכך שהקו לא יילקח ממנו בעתיד ושהנתבעת תאפשר לו להעביר את הקו לְמפיץ נכנס בתמורה כספית (פסקאות 40-37 לפסק החלקי). הדברים סוכמו בפסקה 40 לפסק החלקי: "משנמצא כי אין בידי המפיצים אלא זכות חוזית שאין לראות בהפסקתה או בביטולה, בנסיבות העניין, משום הפרת התחייבות או שימוש בזכות שלא בתום לב, הרי אין ביסוס משפטי לתביעת הפיצוי עבור שווי הזכות או לתביעה חלופית בגין עשיית עושר שלא במשפט בשל פגיעה בצפיות". בהמשך הפסק החלקי נקבע כי התובעים זכאים לפיצוי בגין אי-קבלת הודעה מוקדמת שמשכה 20 חודשים, וזאת על בסיס רווח ולא על בסיס עמלות.

3.התובעים הגישו לבורר שמעוני ביום 29.12.03 ערעור "על אותו חלק של הפסק החלקי בו החליט הבורר הנכבד לדחות את התביעה לפיצוי עבור שווי קו ההפצה" (עמ' 1 להודעת הערעור). בין היתר נכללו בהודעת הערעור הטענות הבאות: "התביעה לקבלת פיצוי לפי שווי השוק של קו ההפצה נשענה על... לחילופין דיני עשיית עושר ולא במשפט" (סעיף 31); "טעה הבורר הנכבד בקובעו כי למרות מערכת היחסים המיוחדת שנוצרה בין דובק למפיציה, ולמרות הציפיות הלגיטימיות שנוצרו אצל המפיצים, ציפיות אותן יצרה דובק בהתנהגותה, אין דובק חייבת לפצות את המפיצים בגין עצם נטילת הקווים מהם, עפ"י שווי הקווים" (סעיף 55); "טעה הבורר הנכבד בקובעו כי הציפיות שנוצרו אצל המפיצים, הגם שאלו נוצרו כתוצאה מהתבטאויותיהם של נציגי דובק ומהתנהגותה של דובק, אינן מקימות למערערים עילה לתביעה חלופית מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט" (סעיף 60).

4.הבורר שמעוני ביקש בתחילה להימנע ממתן החלטה בערעור בשאלת הפיצוי עבור שווי קו ההפצה במנותק משאלת הפיצוי חלף מתן הודעה מוקדמת (החלטה מיום 15.2.06). אלא ששני הצדדים עמדו על כך שתינתן בערעור הכרעה בשאלה היחידה הכלולה בו, הנוגעת לפיצוי עבור שווי הקו. משכך נתן הבורר שמעוני ביום 12.3.06 פסק ביניים בערעור (להלן – פסק הביניים הראשון בערעור). בפסק ביניים זה נאמר כי מוסכם שלא נכרת בין הצדדים הסכם כתוב המקנה לתובעים זכות להעברת קו ההפצה או המזכה את התובעים בפיצויים במקרה של שלילת זכות ההעברה. משכך נותר לבדוק האם יש לטענות התובעים "עיגון מכח מצג או ציפיה" (עמ' 6). הבורר שמעוני דחה את טענת המצג ואישר את קביעת הבורר עברון ז"ל לפיה התובעים אינם זכאים לפיצוי על סמך התחייבות מכללא של הנתבעת. אשר לעילת התביעה שעניינה "קיומה של ציפיה אצל המפיץ" המקימה "זכות מכוח דיני עשיית עושר שלא במשפט", הפנה הבורר שמעוני לדברי הבורר עברון ז"ל "כי ביטול החוזה שהביא להחזרת הקווים לדובק, נעשה על פי זכות שבדין", ועם זאת קבע הבורר שמעוני כי בכך כשלעצמו אין די לשלילת הזכאות לפיצוי מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט (עמ' 8). בהמשך פסק הביניים ציין הבורר שמעוני כי לדעתו לא ניתן להכריע בעילות התביעה כעומדות בפני עצמן ומנותקות מהמכלול, אלא "יש לבחון על יסוד חומר הראיות את ההשלכות שיש לטיעונים הנסמכים על עשיית עושר ולא במשפט וכן הטענה של העדר תום לב כחלק מן המכלול של הפיצוי למערערים". מאחר שהבורר עברון ז"ל הכריע שהפיצוי חלף מתן הודעה מוקדמת יהיה על בסיס רווח ולא על בסיס עמלות, ומאחר שקיימת אפשרות שהבורר שמעוני ישתכנע כי עדיפה דווקא הדרך של פיצוי על בסיס עמלות, דבר שייצור מצב אבסורדי אם המשך הדיון בפני הבורר עברון ז"ל יוסיף להתנהל על הבסיס של רווח ולא עמלות, ראה הבורר שמעוני לפנות לבורר עברון ז"ל בבקשה "להקדים ולעשות כל שלאל ידו כדי להימלט מן המצב האבסורדי שציינתי לעיל, ולעשות כל שדרוש כדי להשלים את הכרעתו בשאלת חישוב הפיצוי על פי עמלות או רווח באופן שניתן יהיה להשלים את בחינתה בדרך של ערעור לפני ההזדקקות לבחינת חישוב הרווח וקביעת גובה הפיצוי של כל אחד מהתובעים" (עמ' 11-10).

5.למקרא פסק הביניים הראשון בערעור כתב ב"כ הנתבעת לב"כ התובעים ביום 13.3.06 כי הבורר שמעוני "החליט שלא להחליט" בערעור, חרף בקשת שני הצדדים ממנו, ולפיכך אין מנוס מהחלפתו בבורר אחר שישב כערכאת ערעור. על כך השיב ב"כ התובעים ביום 19.3.06 כי אינו מסכים שאין בערעור החלטה שכן "לצערי כב' הבורר שמעוני החליט לדחות את הערעור שהוגש, גם אם החלטתו אינה לרוחי". נוכח תשובה זו דרש ב"כ הנתבעת, כתנאי לוויתורו על הדרישה למינוי בורר חלופי, שתיעשה פנייה משותפת מאת הצדדים אל הבורר שמעוני למתן פסיקתא המבהירה כי ערעור התובעים נדחה (מכתב מיום 19.3.06). ב"כ התובעים נענה לדרישה, וכך הוגשה לבורר שמעוני ביום 4.4.06 בקשה משותפת, חתומה בידי ב"כ התובעים וב"כ הנתבעת, "למתן פסיקתא שבה ייקבע בבירור כי הערעור שהוגש לכבודו ע"י התובעים בתיק שבנדון ביום 29.12.03 – נדחה". עוד באותו היום חתם הבורר שמעוני על פסיקתא כדלקמן: "בפסק הביניים נדחה הערעור של המערערים שהוגש ביום 29.12.03".

6.לאחר מכן חזרה ההתדיינות אל הבורר בערכאה הראשונה (עו"ד ורו"ח פלומין שבא תחת הבורר עברון ז"ל), ונסובה על סעד הפיצוי בגין אי-מתן הודעה מוקדמת. הבורר פלומין נתן ביום 7.1.10 פסק חלקי בסעד האמור. הוא קבע כי התקופה של 20 חודשי הודעה מוקדמת אותה קצב בשעתו הבורר עברון ז"ל הנה רף עליון שממנו ניתן להפחית בהתאם לארבעה פרמטרים הנבדקים באופן אינדיבידואלי לגבי כל מפיץ. הפרמטרים הוגדרו בהתאם להצעת הנתבעת, והם: אורך תקופת ההתקשרות; ההשקעה בתחילת הדרך; ההתארגנות בפועל; ועיסוקים אחרים של המפיץ. עוד נקבע בפסק החלקי כי מתקופת ההודעה המוקדמת יש לנכות את תקופת ההודעה המוקדמת על הפסקת ההתקשרות שנמסרה בפועל על ידי הנתבעת למפיץ. על פי עקרונות אלו עבר הבורר פלומין לבדיקה פרטנית של נתוני 10 תובעים שנבחרו בהתאם להסדר דיוני בין הצדדים.

7.על הפסק החלקי של הבורר פלומין הגישו שני הצדדים ערעורים לבורר שמעוני. ביום 19.7.11 נתן הבורר שמעוני פסק ביניים בערעור (להלן – פסק הביניים השני בערעור; המינוח "פסק ביניים" כאן לקוח מכותרת המסמך ואין לראות בשימוש בו משום סיווג ענייני של המסמך לצורך כלשהו, זאת להבדיל מפסק הביניים הראשון בערעור המהווה לדעת הכל פסק ביניים במובן החוקי). לאחר שדחה את טענת התובעים לפיה הנתבעת ביטלה את הסכמי ההפצה בחוסר תום לב, עבר הבורר שמעוני לבחון את "השאלה, מהן ההשלכות, אם בכלל, בדיני עשיית עושר ולא במשפט על דרך החישוב של הפיצויים למפיצים שבה חלוקים הצדדים, האם הבסיס לחישוב יהיה על בסיס עמלה כטענת המפיצים, או שיהיה על בסיס רווח כטענת דובק" (פסקה 6). הובהר על ידו כי דיני עשיית עושר ולא במשפט מקימים זכות להשבה לא רק בשל התעשרות נתבע כתוצאה מפגיעה באינטרס קנייני או חוזי של תובע, אלא גם בשל התעשרות נתבע כתוצאה מפגיעה בציפייתו של תובע. מאחר שהממצאים העובדתיים של הבורר עברון ז"ל מצביעים על מסחר ער בקווי ההפצה שהתנהל במשך שנים רבות בידיעת הנתבעת ובעידודה, סבר הבורר שמעוני כי יש לראות את הנתבעת כמי שיצרה בהתנהגותה ציפייה לגיטימית אצל המפיצים לעבירוּת הקווים. ציפייה זו ראויה להגנה, ככל זכות משפטית אחרת, והתעשרות הנתבעת כתוצאה מפגיעה באותה ציפייה עולה כדי התעשרות שלא כדין המזכה את התובעים בפיצוי עבור נטילת שווי הקווים מהם. הבורר שמעוני חלק על השקפת הבורר עברון ז"ל שלפיה הפגיעה בציפייה מתבטאת אך ורק במשך תקופת ההודעה המוקדמת. לדעת הבורר שמעוני, הציפייה לעבירוּת הקו הנה שיקול דומיננטי בהרבה, המביא בהקשר של הודעה מוקדמת להעדפת שיטת החישוב לפי בסיס עמלות על פני בסיס הרווח. נוכח המרת בסיס הרווח בבסיס העמלות, ראה הבורר שמעוני להפחית ב-20% את תקופת ההודעה המוקדמת שקבע הבורר עברון ז"ל ולהעמידה על 16 חודשים במקום 20. הבורר שמעוני הוסיף: "איני מוצא בנסיבות המקרה דנן להבדיל בין מפיץ למפיץ בקשר לאורך התקופה... הפן האינדיבידואלי ימצא את ביטויו בבסיס העמלות של כל אחד מן המפיצים שיחושב ע"פ מחזור הרכישות שלו מדובק" (פסקה 17).

8.ביום 24.7.11 פנתה הנתבעת אל הבורר שמעוני בבקשת הבהרה של פסק הביניים השני בערעור. ההבהרה שהתבקשה הנה שמאחר שהפיצוי שנפסק מבוסס על דיני עשיית עושר ולא במשפט, הרי שיש להגביל את הפיצוי המצרפי המגיע לכלל המפיצים בסכום העושר שהנתבעת הפיקה בעקבות הפסקת ההתקשרות עם התובעים; ולחלופין – להגביל את הפיצוי לנזק שנגרם בפועל למפיץ לאחר הקטנת נזקו. כן ביקשה הנתבעת שיובהר כי הבורר שמעוני טרם הכריע במספר טענות שנכללו בהודעת הערעור מטעמה, כמו גם בשאלה האם חודשי ההודעה המוקדמת שנקבעו מהווים רף עליון הנתון להפחתה בהתאם לנתונים פרטניים של המפיץ. החלטת הבורר שמעוני בבקשה ניתנה ביום 30.11.11. נקבעו בה מספר עקרונות: ראשית, תקופת ההודעה המוקדמת בת 16 חודשים על בסיס עמלות כפי שהועמדה בפסק הביניים השני בערעור, אינה שווה לכל המפיצים אלא כפופה אף היא (כמו התקופה של 20 חודשים על בסיס רווח שקבע בשעתו הבורר עברון ז"ל) לנתוניו הפרטניים של כל מפיץ. שנית, אזכור העילה של עשיית עושר ולא במשפט בפסק הביניים השני בערעור נועד אך כדי להסביר את פשר המרת בסיס הפיצוי מרווח לעמלה. שלישית, הפיצוי הכולל של 16 חודשי עמלה מבוסס הן על רכיב "הציפייה למימוש שווי הקו בהתבסס על עשיית עושר ולא במשפט", והן על רכיב "ההודעה המוקדמת שזכאים המפיצים לקבל כתוצאה מניתוק הקשר עם דובק". רביעית, שאלת היקף העושר שהפיקה הנתבעת מהפסקת ההתקשרות עם התובעים, עשויה להיות רלוונטית רק לרכיב הפיצוי בגין הציפייה למימוש שווי הקו, אך לא לרכיב ההודעה המוקדמת. חמישית, ההכרעה האם ראוי להגביל את רכיב הפיצוי להיקף ההתעשרות של הנתבעת צריכה להתקבל תחילה על ידי הבורר בערכאה הראשונה, שטרם דן בנושא.

9.הנתבעת לא הסתפקה בהבהרות אלו ושבה ופנתה אל הבורר שמעוני ביום 5.12.11 בבקשה להבהרה נוספת, לפיה הפיצוי הכולל לכל מפיץ בגין העדר הודעה מוקדמת לא יוכל לעלות על הסכום המירבי של שני רכיבי הפיצוי הבאים: רכיב הפיצוי בגין עשיית עושר ולא במשפט המחושב לפי היקף ההתעשרות שהפיקה הנתבעת מקו ההפצה שתפעל התובע הספציפי; ורכיב הפיצוי בגין העדר הודעה מוקדמת המחושב לפי היקף הנזק שנגרם בפועל למפיץ, לאחר הקטנת הנזק שלו, כתוצאה מאי-קבלת ההודעה המוקדמת.

10.ביום 5.9.12 נתן הבורר שמעוני פסק ביניים משלים בערעור (גם כאן המינוח "פסק ביניים" לקוח מהכותרת). בפסק זה חזר הבורר שמעוני על כך ש"הפיצוי מורכב משני רכיבים: האחד – פיצוי עבור הציפייה למימוש הקו, והרכיב השני הוא ההודעה המוקדמת" (פסקה 10). הוא הבהיר כי הרכיב הראשון, המבקש לפצות את המפיץ על ציפייתו שנכזבה לסחור בקו ההפצה, הנו רכיב עצמאי, המבוסס על העילה של עשיית עושר ולא במשפט, ומתקיים גם כאשר המפיץ קיבל זמן סביר מראש הודעה מוקדמת על הפסקת ההתקשרות. מאחר שמדובר בשני רכיבים המשפיעים על משך תקופת הפיצוי, הרי שניתן להפריד ביניהם ולייחס כל רכיב לתקופת פיצוי אחרת. משכך יש לפצל את הפיצוי בגובה 16 חודשי עמלה לשתי תקופות: תקופה אחת – 9 עד 12 חודשי עמלה התוחמים את הטווח שבין הפיצוי המינימלי (9 חודשים) לפיצוי המקסימלי (12 חודשים) בגין רכיב הציפייה למימוש הקו. שיעורי מינימום ומקסימום אלה "מבטאים את היחס בין המחיר הנמוך ובין המחיר הגבוה בעת שקווי ההפצה נסחרו ע"י המפיצים" (פסקה 18). ההחלטה בדבר הפיצוי המדויק המגיע למפיץ הספציפי בתוך הטווח בגין רכיב הציפייה לסחור בקו, תתקבל בהתאם לשני הפרמטרים הראשונים שקבע הבורר פלומין – אורך תקופת ההתקשרות וההשקעה בתחילת הדרך – וזאת "בשל היותם דומיננטיים ורלוונטיים יותר לשיקולים הצריכים לפיצוי בגין קו ההפצה" (פסקה 20). תקופה שנייה – 0 עד 4 חודשי עמלה המהווים פיצוי מירבי חלף הודעה מוקדמת, כאשר קביעת מספר החודשים בתוך הטווח תיעשה בהתאם לשני הפרמטרים הנוספים שקבע הבורר פלומין – ההתארגנות בפועל ועיסוקים אחרים של המפיץ – וזאת "בשל היותם דומיננטיים ורלוונטיים יותר לפיצוי רכיב ההודעה המוקדמת" (פסקה 23). הבורר שמעוני הבהיר כי לטעמו "מובן מאליו, שאם יקבע שמפיץ זכאי ל-1 חודש עמלה עפ"י בחינת הפרמטרים בגין הודעה מוקדמת ובפועל המשיך להפיץ לאחר ההודעה המוקדמת 4 חודשים, הרי שהוא לא יהיה זכאי לפיצוי נוסף בגין הרכיב של ההודעה המוקדמת, אך אין מקום לגרוע ממנו מאומה מרכיב הפיצוי בגין התוחלת שנכזבה" (פסקה 28). במילים אחרות: גם תובע שאינו זכאי כלל לפיצוי בגין אי-קבלת הודעה מוקדמת, משום שניתנה לו בפועל מהנתבעת הודעה על הפסקת ההתקשרות זמן סביר מראש, יקבל את מלוא הפיצוי בגין רכיב הציפייה לסחור בקו. רכיב אחרון זה, המבטא את שווי הקו, אינו קשור ואינו תלוי בשאלת הזכאות של המפיץ לפיצוי בגין העדר הודעה מוקדמת.

11.הנתבעת טוענת כי פסק הביניים המשלים בערעור משנת 2012 אינו מסוגל לדור בכפיפה אחת עם פסק הביניים הראשון בערעור משנת 2006. הפסק משנת 2006 דחה ערעור שהגישו התובעים על הפסק החלקי שנתן הבורר עברון ז"ל בשנת 2003, אשר בו נדחתה תביעתם לפיצוי בגין שווי קווי ההפצה. אותה תביעה התבססה על עילות שונות, ובהן פגיעה בציפייה בהתבסס על עשיית עושר ולא במשפט. התובעים אינם יכולים לחלוק על כך שזו הייתה תוצאת פסק הביניים הראשון בערעור, שהרי בא-כוחם חתם על בקשה מוסכמת למתן פסיקתא הקובעת בבירור כי ערעורם על הפסק החלקי של הבורר עברון ז"ל נדחה, ופסיקתא כאמור אכן נחתמה בידי הבורר שמעוני. דחיית התביעה לפיצוי בגין שווי הקו בעילה של אבדן הציפייה ועשיית עושר ולא במשפט, עומדת בסתירה חזיתית לקביעה בפסק הביניים המשלים בערעור, המכירה בזכותו של כל מפיץ – אפילו אין הוא זכאי כלל לפיצוי בגין אי-מתן הודעה מוקדמת – לפיצוי בגובה 9 עד 12 חודשי עמלה בגין שווי הקו וסיכול הציפייה למימושו, כאשר התשתית לפיצוי זה הנה אותה עילה של עשיית עושר ולא במשפט שכבר נדחתה בפסק הביניים הראשון בערעור. הדחייה של עילה זאת בפסק הביניים הראשון, ועמה הדחייה של סעד הפיצוי בגין שווי הקו, הקימו מעשה בית דין בהתאם לסעיף 21 לחוק הבוררות: "בכפוף לסעיפים 24 עד 28 ובאין כוונה אחרת משתמעת מהסכם הבוררות, מחייב פסק בוררות את בעלי הדין וחליפיהם כמעשה בית דין". מעשה בית דין זה מחייב גם את הבורר שמעוני ומונע בעדו מלפסוק בניגוד לפסק קודם שניתן על ידו במסגרת הבוררות. חובת הציות למעשה בית דין יורדת לשורש סמכותו של הבורר, ולפיכך פסיקתו של הבורר שמעוני בשנת 2012 בניגוד למעשה בית דין שנוצר על ידו בשנת 2006 שקולה לחריגה מסמכות וגוררת אחריה את ביטול הפסיקה הסותרת המאוחרת בתוקף עילת הביטול שבסעיף 24(3) לחוק הבוררות.

12.התובעים טוענים מנגד כי אין סתירה בין פסק הביניים המשלים בערעור לבין פסק הביניים הראשון בערעור. ערעור התובעים שנדחה על ידי הבורר שמעוני בשנת 2006 עסק אך ורק בסעד הראשון בכתב התביעה אותו הגישו לבית המשפט בשנת 1996, שהרי הפסק החלקי של הבורר עברון ז"ל משנת 2003, עליו הוגש הערעור, דחה סעד זה בלבד. הסעד שנדחה הנו פיצוי התובעים בגין שווי הקו על בסיס עילות שונות ובהן העילה של עשיית עושר ולא במשפט. הבורר עברון ז"ל – ובעקבותיו הבורר שמעוני – לא דחו את עילת התביעה בגין הפגיעה בציפיית התובעים שתישמר להם סחירות הקו. נהפוך הוא: עילת הפגיעה באינטרס הציפייה שימשה את הבורר עברון ז"ל בפסק החלקי לשם ביסוס קביעתו בדבר זכאות התובעים לפיצויים חלף הודעה מוקדמת בגובה 20 חודשי רווח, ולכך ניתן ביטוי מפורש בפסק החלקי. בפסק הביניים השני בערעור משנת 2011, הלך הבורר שמעוני בעקבות השקפה זו של הבורר עברון ז"ל, לפיה הפגיעה באינטרס הציפייה ראוי שתתבטא בהיקף הפיצוי בסעד של אי-מתן הודעה מוקדמת. אלא שבעוד הבורר עברון ז"ל סבר כי נפקות הפגיעה באינטרס הציפייה מוגבלת למישור של משך תקופת ההודעה המוקדמת (20 חודשים), דעתו של הבורר שמעוני הייתה שנפקות הפגיעה בציפייה רחבה יותר ואמורה לבוא לידי ביטוי גם במישור של בסיס הפיצוי (עמלות ולא רווח) תוך הפחתה מתאימה של משך התקופה (ל-16 חודשים). לטענת התובעים, פסק הביניים המשלים בערעור משנת 2012 לא חולל שינוי בפסק הביניים השני בערעור משנת 2011. מדובר אך במהלך משלים לפסק הביניים השני, אותו ראה הבורר שמעוני לנקוט במטרה לפשט את נוסחת החישוב ולקדם את פתרון הסכסוך שהחל עוד בשנת 1995 וסופו אינו נראה באופק. כשם שפסק הביניים השני לא "החייה" מחדש את זכאות התובעים לפיצוי בגין שווי הקו לאחר שזו נדחתה בסבב הראשון של הבוררות, כך גם פסק הביניים המשלים לא הכיר בזכאות התובעים לפיצוי בגין ראש נזק זה. פסק הביניים המשלים שב והגביל אפוא את זכאות התובעים לפיצוי בגדרי הסעד השני שבכתב התביעה (אותו מכנים התובעים: "סעד כללי (חוזי או מעין חוזי) לפי מוסד ההודעה המוקדמת"; ראו סעיף 15 לטענות התובעים לעניין האבעיה). ההשלמה שנעשתה בפסק משנת 2012 נוגעת אך לארבעת הפרמטרים שקבע הבורר פלומין לצורך חישוב הפיצוי בגין הודעה מוקדמת: בעוד הבורר פלומין העניק לכל פרמטר משקל שווה של 25%, הבורר שמעוני העניק לשני הפרמטרים הראשונים משקל עודף הנע בין 56% ל-75% (9 עד 12 חודשי פיצוי), לעומת משקל של 0% עד 25% (0 עד 4 חודשי פיצוי) לשני הפרמטרים האחרים. בנוסף, הבורר שמעוני ייחס כל אחת מקבוצות הפרמטרים לעילות מסוימות המקופלות בסעד השני שבכתב התביעה: שני הפרמטרים הראשונים משקפים לדעתו את הפיצוי עבור הפגיעה באינטרס הציפייה, מה שמכונה על ידי התובעים "פיצוי לפי מנגנון ההודעה המוקדמת במובן הרחב", לעומת שני הפרמטרים הנותרים המשקפים את זכאות המפיץ לתקופת התארגנות או, בלשון התובעים, "שיקולי הודעה מוקדמת במובן הצר" (סעיף 81 לטענות התובעים באבעיה). יחד עם זאת, כל עילות הפיצוי האמורות (וכפועל יוצא כל ארבעת הפרמטרים) מתכנסות לגדרי הסעד השני הנתבע, ואינן נוגעות כלל בסעד הראשון, שכבר נדחה, ועניינו בפיצוי בגין שווי הקו.

יתר על כן, התובעים גורסים כי העילה של עשיית עושר ולא במשפט, שנדחתה על ידי הבורר עברון ז"ל בשנת 2003 ועל ידי הבורר שמעוני בשנת 2006, אינה נמנית על עילות התביעה המבססות את הסעד השני בכתב התביעה ואינה מזוהה עם אותן עילות (הפגיעה בציפייה והודעה מוקדמת במובן הצר). אמנם המונח "עשיית עושר ולא במשפט" נזכר יותר פעם אחת בפסק הביניים השני בערעור משנת 2011, בהחלטת ההבהרה של הבורר שמעוני מאותה שנה ובפסק הביניים המשלים בערעור משנת 2012, ובכל אותן הזדמנויות אזכור המונח נעשה בהקשר של הצדקת פסיקת פיצוי לטובת התובעים. אלא שלדעת התובעים יש להבחין בין "שיקולי עשיית עושר" לבין "עילת עשיית עושר", ולראות את הבורר שמעוני כמי ש"השתמש בשיקולים של עשיית עושר רק כדי להצדיק את הפיצוי לפי עמלות ולא לפי רווחים", אך לא כמי שביסס את הפיצוי על העילה של עשיית עושר (סעיפים 142-139 לטענות התובעים באבעיה).

13.לדעתי, שני הצדדים הרחיקו לכת, כל צד בכיוון שלו, בהצגת התוכן והמשמעות של פסק הביניים השני בערעור ופסק הביניים המשלים בערעור.

14.התובעים הרחיקו לכת בטענה שפסק הביניים המשלים משנת 2012 לא פסק לטובתם סעד חדש בהשוואה לפסק הביניים השני משנת 2011; כמו גם בטענה ששתי תקופות הפיצוי שנקבעו בפסק המשלים משתייכות אך ורק לסעד השני בכתב התביעה, כלומר ל"מוסד ההודעה המוקדמת במובן הרחב" (פגיעה באינטרס הציפייה) ו"במובן הצר" (שיקולי התארגנות; סעיפים 15, 73 ו-81 לטענות התובעים באבעיה).

נפתח בכך שבכתב התביעה בת"א 1744/96 אין זכר להבחנה בין שני מובנים, אחד צר והשני רחב, של מוסד ההודעה המוקדמת. ההבחנה המופיעה בכתב התביעה (סעיפים 43 ו-46) היא בין שתי זכויות נפרדות שעמדו לתובעים ושני ראשי נזק נבדלים שסבלו התובעים כתוצאה מהפרת זכויותיהם אלו: ראש נזק אחד – נטילת זכותם של התובעים לסחור בקו ההפצה ולקבל בעדו תמורה כספית בהתאם לשווי הקו. הסעד שנתבע בגין ראש נזק זה הנו חיוב הנתבעת "לפצות את התובעים בגין נטילת קווי ההפצה שהיו בידיהם לפי שווי השוק של קווי ההפצה" (סעיף 66). ראש נזק שני – נטילת זכותם של התובעים להוסיף ולשמש מפיצי הסיגריות של הנתבעת תוך קבלת העמלה המוסכמת. הסעד שנתבע בגין ראש נזק זה הנו חיוב הנתבעת בפיצוי התובעים "בגין אי מתן הודעה מוקדמת זמן סביר מראש לפי אובדן עמלות ל-24 חודשים" (שם). דרישת הפיצוי בגין ראש הנזק הראשון, כלומר בגין שווי הקו, התבססה בכתב התביעה על שורה של עילות משפטיות: זכות חוזית (סעיף 51); מצג, השתק והבטחה (סעיף 52); רשלנות (סעיף 53); זכות קניינית או מעין קניינית (סעיף 54); עשיית עושר ולא במשפט (סעיף 55); ומונופול (סעיף 56). כל העילות הללו הועמדו בכתב התביעה תחת המטרייה של הפיצוי בגין שווי הקו. הדבר עולה בבירור הן מהבחינה הצורנית והן מהבחינה התוכנית: מבחינת הצורה, כל העילות הנזכרות (סעיפים 56-51 לכתב התביעה) כונסו כתתי-כותרת של החלק שכותרתו "נטילת קווי ההפצה". מבחינת התוכן, מיד לאחר הכותרת האמורה מופיע (בסעיפים 50-49) מבוא המבהיר כי כל העילות המוצגות בהמשך (בסעיפים 56-51) מיועדות לפצות את התובעים על נטילת הזכות שעמדה להם לסחור בקווים בתמורה מלאה; ומיד עם תום פירוט העילות האמורות, מופיע (בסעיף 57) סיכום כהאי לישנא: "לאור כל הנטען לעיל על דובק לפצות את התובעים בגין נטילת קווי ההפצה וזאת לפי מחיר השוק של קווי ההפצה שהיו בידיהם כפי שיכולים היו למוכרם, במחיר של מוכר מרצון לקונה מרצון ולחילופין, לפי שווי הכלכלי של הקו". רק לאחר כל אלה מופיעה הכותרת (להבדיל מתת-כותרת) "אי מתן הודעה מוקדמת זמן סביר מראש" ותחתיה מספר סעיפים (65-55) המסבירים כי הנתבעת הפרה את חובתה לתת לתובעים הודעה מוקדמת על כוונתה להפסיק את ההתקשרות שנתיים מראש, ובשל כך מחויבת לפצותם.

המבנה והניסוח האמורים של כתב התביעה אינם עולים בקנה אחד עם האופן שבו התובעים מציגים כיום את העילות והסעדים שתבעו. שלא כפי שטוענים כיום התובעים, כתב התביעה לא הפריד בין "סעד קנייני בגין שווי הקו... וסעד כללי (חוזי או מעין חוזי) לפי מוסד ההודעה המוקדמת" (סעיף 15 לטענותיהם באבעיה). בכתב התביעה, העילה הקניינית (סעיף 54) והעילה החוזית (סעיף 51) כונסו שתיהן תחת הסעד של פיצוי לפי שווי הקו בשל נטילתו מהתובעים. אף הובהר שם (בסעיף 51) כי הזכות החוזית לה טוענים התובעים הנה לכך ש"הם יוכלו להעביר ו/או למכור ו/או להוריש את קווי ההפצה שהיו ברשותם, בכסף מלא". כתב התביעה אינו יוצר קישור בין הסעד של פיצוי לפי שווי הקו לבין עילת (או בטרמינולוגיה העכשווית של התובעים: "מוסד") ההודעה המוקדמת. ההודעה המוקדמת מוזכרת בכתב התביעה רק תחת הכותרת של ראש הנזק השני שעניינו אי-מתן הודעה מוקדמת זמן סביר מראש. ההודעה המוקדמת אינה מוזכרת כלל בכתב התביעה תחת הכותרת של ראש הנזק הראשון שעניינו נטילת קווי ההפצה וחובת הפיצוי לפי שווי הקו הצומחת מכך. אך מובן הוא כי בנסיבות אלה, כתב התביעה נעדר כל אזכור להבחנה בין "מובן צר" ל"מובן רחב" של ההודעה המוקדמת.

תיחום זה של סעדי התביעה נשמר גם בפסק החלקי שנתן הבורר עברון ז"ל בשנת 2003. הפסק החלקי אינו מכיל אזכור של הודעה מוקדמת כחלק מעילות התביעה לפיצוי בגובה שווי קו ההפצה (פסקאות 44-17). בד בבד נאמר שם כי טענת התובעים היא "כי הם זכאים לשווי הקו שנשלל מהם מכח התחייבות בע"פ מפורשת או מכללא של דובק" (פסקה 12), וכי "חובתה של דובק לפצות את התובעים עקב נטילת קווי ההפצה מהם, יסודה, איפוא, בהתחייבות חוזית, מפורשת או מכללא..." (פסקה 17.3). טענה זאת לא התקבלה על ידי הבורר עברון ז"ל, שהחליט לדחות את סעד הפיצוי עבור שווי הקו מהטעם ש"ביטול החוזה שהביא להחזרת הקווים לדובק, נעשה על פי זכות שבדין, הקווים היו ונשארו קניינה של דובק ובהעדר התחייבות חוזית או עילה אחרת שמכחה חייבת דובק לשלם פיצוי עבורם, אין לי אלא לדחות את התביעה לשווי קו ההפצה" (פסקה 43; ההדגשות הוספו).

בהודעת הערעור שהגישו על הפסק החלקי, לא חלקו התובעים על הבנת תביעתם באופן המתואר. בסעיף 2 להודעת הערעור צוין כי הפיצוי המתבקש בתביעה הנו "עבור שני ראשי נזק: האחד עבור שווי השוק של קווי ההפצה שניטלו מהם, והשני עבור אי מתן הודעה מוקדמת מספקת ע"י דובק". לא נטען כי ראש הנזק הראשון קשור אף הוא להודעה מוקדמת. בסעיף 20 להודעת הערעור נכתב לגבי התביעה בראש הנזק הראשון של שווי הקו: "זכות זו של המפיצים יסודה בתניה חוזית מפורשת ו/או משתמעת..."; ובסעיף 31: "התביעה לקבלת פיצוי לפי שווי השוק של קווי ההפצה נשענה על תניה חוזית – מפורשת ו/או משתמעת – ובנוסף לכך על מוסדות משפטיים נוספים...". דברים אלה אינם מסוגלים לדור בכפיפה אחת עם העמדה הנוכחית של התובעים, המזהה את הסעד הראשון בכתב התביעה, אשר נדחה בסבב הראשון של הבוררות, כ"סעד קנייני של שווי קו" לעומת הסעד השני, שעודנו תלוי ועומד, כ"סעד חוזי לפי הודעה מוקדמת במובן הרחב" (סעיף 89 לטענות התובעים באבעיה), שהרי העילה החוזית הוצגה על ידי התובעים כאבן הראשה של הסעד הראשון.